典范案例
卢某，2005年3月经国有控股企业A公司股东国有全资企业B公司推荐，担当A公司董事、副总经理，主管产品营销事情 。 2013年7月，商人周某某、刘某某在不缺少资金的情况下，为获得卢某看护，邀请卢某入伙，卢某以亲属名义出资16.5万元，与周、刘二人合资建立C公司（周、刘划分出资16.5万元、17万元），卢某占股33% 。卢某与周、刘二人约定凭据出资比例分红，但未就亏损后经营危害如何分担进行约定 。后在卢某资助下，C公司通过授权取得A公司区域销售署理资格，承接到A公司压缩机的署理销售业务，且该业务为C公司开展的唯一业务 。2014年1月，周、刘二人因公司生长需要，追加投资各150万元，卢某未追加 。其间，卢某不加入C公司股东集会和经营运作等方面的决策，而是利用职权为C公司争取到压缩机采购价格、付款账期的优惠政策 ；为C公司提供货源包管 ；授意A公司的潜在客户向C公司购置压缩机 。2018年10月，卢某因他人举报畏惧被查处，将其持有的C公司股份转让给周某某，但未主张返还出资款，而周某某允许以后将继续按原出资比例给予卢某分红，卢某同意并继续利用职权为C公司提供资助 。2021年10月，周某某因卢某调离A公司，不再给予其分红 。至案发，周某某为谢谢卢某对C公司的支持，以原出资比例分红的名义，先后多次送给卢某财物共计789万余元 。
不同意见 本案中，对卢某的行为如何定性，有两种看法 。 第一种看法认为：卢某身为国有控股企业董事、副总经理，利用职务便当，与他人合资投资建立C公司，经营与其所任职企业A公司同类的压缩机业务，获取不法利益789万余元，其行为组成不法经营同类营业罪 。 第二种看法认为：卢某的出资入股是形式，其利用职务便当为C公司谋取利益，获取的“分红”系其权力的对价，其行为组成受贿罪 。
评析意见 笔者赞成第二种看法，具体剖析如下 。 一、卢某的行为不组成不法经营同类营业罪 不法经营同类营业罪攻击的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便当，违反禁业限制、抢占竞争优势，损害所任职的国有公司、企业利益的行为 。该罪通常要求行为人保存独立于职务行为之外客观、真实的经营行为，且其获取的不法利益应与不法经营同类营业行为具有直接的关联，带有经营利润的性质 。 本案中，卢某的出资行为实质上不是正常的投资 。周、刘二人并不缺少卢某的投资款，两人拉卢某入伙，目的是让卢某利用职权为其谋利，让卢某出资也执偾为了掩盖利益输送，卢某主观上对此明知，故其厥后转让股份时未主张返还出资款却仍能获得“分红”，而当其调离岗位无法给予C公司各项优待后，“分红”便随即结束 。其次，卢某除原始出资外未有真实的经营行为 。双方从未就C公司亏损后经营危害如何分担进行约定，且周、刘二人后期投入远高于出资额的资金时，也未要求卢某追加，但仍凭据原出资占股比例给予卢某“分红”，可见卢某并不需要担负经营危害 。同时，卢某对C公司的“孝敬”完全是基于其作为A公司副总的职权，并非基于市场行为，且其从未加入过C公司的股东集会或市场经营运作等方面的重大决策 。因此，卢某不切合不法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求，其获取的“分红”是周、刘二人对其职权行为的“报答”，而不属于不法经营同类营业罪中“不法利益”的领域 。再次，C公司通过授权取得A公司区域销售署理资格，进而从事压缩机销售业务，两公司间不保存竞争或利益冲突关系，故卢某的行为不切合不法经营同类营业罪中违反禁业限制、损害国有企业利益的组成要件 。 二、卢某的行为组成受贿罪 实践中，国家事情人员打着与请托人“相助”的旗号并出资，再利用职权资助完成请托事项，最终获取“分红”，外貌上看切合正常投资的形式，但实质上是给公权力找一个变现的渠道，在认定此类行为时，必须穿透现象看实质，坚持主客观相一致的原则 。 本案中，双方告竣权钱交易的合意 。周、刘二人邀请卢某出资入股的目的在于利用卢某的职务便当获得压缩机销售包管，卢某对此心知肚明，之后亦利用职权为C公司谋利，使C公司取得与同类企业相比较大的市场竞争优势并从中赢利，C公司只承接A公司业务，就迅速生长壮大 。另一方面，周、刘二人因公司生长追加高额投资，而卢某并未追加，卢某的股权应当被稀释，但其却仍然能按原入股比例获得“分红” 。周某某在卢某股份转让和调离岗位这两个时间段支付“分红”的差别态度，亦标明一旦卢某丧失为C公司谋利的职权，“分红”基础即随之消失 �？杉�，周、刘二人让卢某进行少量投资，进而不绝“分红”给卢某，目的在于以实际出资入股的经济运动为外衣，实质黑暗进行利益输送 。对卢某而言，其能获得“分红”与其原始出资并无关系，而是与其职权有直接的关联性，系权钱交易的对价，组成受贿罪 。 三、卢某受贿数额应为全部“分红”款 实践中，关于认缴出资但未实际出资、实际部分出资或者增资扩股时未全额缴纳增资部分等问题，除了影响定性外，还影响犯法金额的认定 。 本案中，卢某所获周某某给予的“分红”并非基于股东权利，而是公权力的变现 。卢某在C公司建立时仅出资16.5万元，后期未追加投入，且其后因担心被查处将所持“股份”转让给周某某后仍能继续获取“分红”，亦说明其出资款和所持股份与“分红”之间无一定的联系 。该出资款并非真实的民商事投资，不具有危害属性，只是卢某为了让权钱交易切合形式上的正当化，是其为获取巨额“分红”而支付的犯法本钱，无需在受贿金额中扣除 。故本案受贿数额应按卢某实际赢利盘算，即卢某假借分红名义所获得的789万余元 。
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